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NEWSLETTER VGF Newsletter Nr. 2 vom 09.04.2009 |
 Editorial 1. In eigener Sache Aktualisierung der Leistungsbilanzleitlinien 2. Politik Deutschland Bundesregierung und Bundestagsfraktionen äußern sich zur 3. Finanzverwaltung BMF-Schreiben vom 01.04.2009 zur Abgrenzung von vermögensverwaltender 4. Politik Euroa Neues EU-Info 5. Rechtsprechung BGH-Beschluss zu Provisionen und Rückvergütung: Viele Fragen offen 6. Veranstaltungen VGF Kompetenztag Vertriebsrecht am 5. Mai 2009 Impressum Editorial
Liebe Leserinnen, liebe Leser, endlich ist Frühling! Wer kann, genießt in diesen Tagen die ersten warmen Sonnestrahlen und freut sich am frischen Grün von Blumen und Bäumen. Und offenbar kommt nicht nur in die Natur neues Leben, auch die Rechtssprechung zu geschlossenen Fonds zeigt sich dieser Tage äußerst lebendig: Der BGH-Beschluss zu Kick-Backs hat für viele Diskussionen gesorgt, die von drei aktuellen Urteilen des LG Hamburg und des OLG Karlsruhe zusätzlich befeuert werden. Wir haben Ihnen den Beschluss und die drei Urteile in Kapitel 5 unseres Newsletters noch einmal zusammengestellt. Wer sich grundsätzlich zu den aktuellen Fragen im Vertriebsrecht auf den neuesten Stand bringen will, dem sei außerdem der VGF Kompetenztag Vertriebsrecht am 5. Mai in Berlin empfohlen. Nähere Informationen dazu finden Sie in Abschnitt 6. Parallel zur Rechtssprechung zeigen sich auch die Fraktionen im Deutschen Bundestag aktiv, was die Positionierung zur Regulierung der Finanzmärkte und dort auch die Einbeziehung der geschlossenen Fonds angeht. Inzwischen haben sich alle Fraktionen unterschiedlich differenziert dazu geäußert. Wie sich die Positionen im Einzelnen gestalten, lesen Sie in Kapitel 2 ausführlicher. Aktiv in eigener Sache ist der Verband mit seiner Aktualisierung der Leitlinien zur Erstellung von Leistungsbilanzen geworden, die nun noch mehr Klarheit in Anwendungsfragen und bei der Darstellung einzelner Daten bringt. Dazu mehr in Kapitel 1. Weitere Nachrichten unseres Newslettes beschäftigen sich mit dem neuen BMF-Anwendungsschreiben zur Abgrenzung vermögensverwaltender und gewerblicher Tätigkeit bei Ein-Objekt-Leasinggesellschaften (Kapitel 3) und den immobilienwirtschaftlichen Neuigkeiten aus Brüssel (Kapitel 4). Wir wünschen wir Ihnen eine spannende Lektüre und natürlich frohe Osterfeiertage mit hoffentlich viel Sonne!
Eric Romba 1. In eigener Sache
Aktualisierung der Leitlinien zur Erstellung von Leistungsbilanzen Der VGF Verband Geschlossene Fonds e.V. hat die erstmals im Juni 2007 veröffentlichten Grundsätze und Leitlinien zur Erstellung von Leistungsbilanzen aktualisiert. Der Aktualisierung vorausgegangen sind intensive Beratungen in den Arbeitskreisen und ein entsprechender Beschluss durch den Vorstand des VGF. 2. Politik Deutschland
Bundesregierung und Bundestagsfraktionen äußern sich zur Frage der Regulierung geschlossener Fonds Im Zuge der Finanzkrise haben Parteien, Verbraucherschutzministerium und Verbraucherschutzorganisationen in den vergangenen Wochen und Monaten immer wieder eine stärkere Regulierung von Kapitalanlageprodukten gefordert. Untermauert werden diese Absichten durch die Äußerungen der G20-Staaten, wonach „kein Finanzmarktakteur, kein Finanzmarktprodukt und keine Weltregion“ mehr ohne Regulierung oder Aufsicht bleiben soll.
Mittlerweile haben sich auch sämtliche im Bundestag vertretenen Parteien mit der Frage der Regulierung geschlossener Fonds beschäftigt. Die FDP-Fraktion hat zuletzt in einer kleinen Anfrage zur „Erneuerung der globalen Finanzmarktregulierung“ vom 04.03.2009 die Bundesregierung u.a. gefragt, welcher Regulierung zukünftig geschlossene Fonds unterliegen sollen. In ihrer Antwort vom 20.03.2009 (16/12383) hat sich die Bundesregierung wie folgt dazu geäußert:
„Die Diskussionen hinsichtlich einer Regulierung geschlossener Fonds sind noch nicht abgeschlossen. Grundsätzlich sind regulatorische Schritte auf Ebene der Anbieter und des Vertriebs denkbar. Eine Regulierung sollte nicht zur Verdrängung kleiner, seriöser Anbieter führen.“
Die Bundestags-Fraktionen haben die Regulierung geschlossener Fonds unterdessen in Maßnahmenkataloge bzw. Fraktionsbeschlüsse zur Regulierung der Finanzmärkte aufgenommen. Wir haben Ihnen die wesentlichen Forderungen der Parteien Ihnen im Folgenden zusammengefasst:
Forderungen aus dem Beschluss der CDU/CSU-Fraktion „Den Finanzmarkt stabilisieren und neu ordnen - Fünf Lehren aus der Krise“ vom 03.03.2009, Zif. 5g:
„In Folge einer eingeschränkten staatlichen Kontrolle finden sich im Grauen Kapitalmarkt leider auch unseriöse Anbieter. Die gesetzliche Beschränkung der Aufsicht auf die bloße Kontrolle der Vollständigkeit der Verkaufsprospekte greift zu kurz, wenn entsprechende Produkte nicht nur institutionellen, sondern privaten Anlegern angeboten werden. Auch der Graumarkt sollte dann weitgehend der Bundesaufsicht für Finanzdienstleistungsaufsicht unterstellt und mit klaren Verhaltens- und Haftungsregeln versehen werden, die an diese Produkte des grauen Kapitalmarktes angepasst sind. […] Auch die Zersplitterung der Aufsicht über die Vermittler ist nicht mehr zeitgemäß, da sie zum großen Teil alle Finanzprodukte – Anlagen, Versicherungen, Kredite – aus einer Hand verkaufen [...].“
Zusammenfassung der Forderungen des Fraktionsbeschlusses von Bündnis 90/Die Grünen „Grüne Anlegerschutzpolitik zur Wandlung des Grauen Kapitalmarktes vom 20.01.2009“:
Aus einer Pressemitteilung der SPD-Fraktion zu „Mehr Transparenz und Sicherheit für Verbraucher bei Finanzdienstleistungen“ vom 06.03.2009
„Alle Finanzprodukte und alle Vermittler müssen einer Regulierung unterliegen und die Einhaltung der Vorschriften müssen ausreichend überwacht werden.“
Forderungen aus dem BT-Antrag der Fraktion der Linken „Verbesserung des Verbraucherschutzes beim Erwerb von Kapitalanlagen“ vom 02.12.2008:
„[…] Die Ausnahmen im Wertpapierprospektgesetz und im Verkaufsprospektgesetz sind aufzuheben. […] Bestandteil des Prospektes muss die Zertifizierung des Anlageprospektes durch eine staatliche Zertifizierungsstelle („Finanz-TÜV“) sein. Notwendig sind Regelungen auf europäischer Ebene.“
Die Zusammenschau zeigt, dass die Fraktionen im Deutschen Bundestag eine mögliche Regulierung der Anbieter und Vertriebe geschlossener Fonds auf der Agenda haben. Die Positionen sind bisher unterschiedlich differenziert. Es bleibt daher abzuwarten, wie sich die Fraktionen im Laufe der kommenden Monate bis zur Bundestagswahl im September dazu weiter positionieren. 3. Finanzverwaltung
BMF-Schreiben vom 01.04.2009 zur Abgrenzung von vermögensverwaltender und gewerblicher Tätigkeit bei Ein-Objekt-Leasinggesellschaften 4. Politik Europa
Neues EU-Info 5. Rechtsprechung
BGH-Beschluss zu Provisionen und Rückvergütung: Viele Fragen offen Für großes Aufsehen und zahlreiche Diskussionen hat der Beschluss des Bundesgerichtshof (BGH) vom 20.1.2009 (Az: XI ZR 510/07) geführt, in dem der BGH die Anforderungen aus seinem so genanten „Kick-back-Urteil“ vom 19.12.2006 (Az: XI R 56/05) auf den Vertrieb geschlossener Fonds übertragen hat.
Der BGH hat das Berufungsurteil des OLG Naumburg aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung mit dem Hinweis an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dass dieses die Frage zu klären habe, ob der Bankberater den Anleger über die gezahlten Rückvergütungen ordnungsgemäß aufgeklärt hat. Der BGH hat in dem Beschluss klargestellt, dass ein Berater – unabhängig von einer Mindesthöhe der Vergütung – den Anleger über etwaige Rückvergütungen aufklären muss. Dies folge aus einem allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenskonflikte.
Der BGH-Beschluss enthält keine eindeutigen Hinweise auf die Art und Weise, wie die Aufklärung über die Zuwendungen zu erfolgen hat. Noch mit Urteil vom 25.9.2007 (XI ZR 320/06) hatte der BGH im Rahmen eines Beratungsvertrages entschieden, dass ein gesonderter Hinweis auf die Innenprovision nicht geschuldet ist, wenn der Berater den Verkaufsprospekt, in dem die Innenprovision klar ausgewiesen ist, dem Anleger rechtzeitig vor Abgabe der Beitrittserklärungen übergibt. Das Urteil ist allerdings vor dem Hintergrund zu sehen, dass der BGH in diesem Fall die gezahlte Innenprovision nur unter dem Gesichtspunkt einer Fehlvorstellung des Anlegers von der Werthaltigkeit der Anlage betrachtet hat – die Frage eines möglichen Interessenskonfliktes des Bankberaters wurde dagegen nicht thematisiert. Die Weiterentwicklung der Rechtsprechung ist daher mit großer Aufmerksamkeit weiter zu verfolgen.
Mit dem BGH-Beschluss haben sich in jüngster Zeit bereits das Landgericht Hamburg mit Urteil vom 18.3.2009 sowie vom 25.3.2009 und das OLG Karlsruhe mit Urteil vom 3.3.2009 auseinandergesetzt.
In allen drei Fällen hatten sich die Kläger als Anleger an einem Medienfonds beteiligt und machten Beratungsfehler durch ihren Bankberater geltend, da diese u.a. nicht über Rückvergütungen aufgeklärt hätten, die die Bank für die Vermittlung erhalten habe.
Das OLG Karlruhe und die Zivilkammern des LG Hamburg folgen dem Grundsatz des BGH, wonach nicht nur über die Zahlung einer Rückvergütung an die Bank sondern auch über deren Höhe aufzuklären ist. Dass der Kläger vermuten konnte, dass die Bank an den Vertriebskosten partizipierte, da er selbst keine Vergütung für die Beratung zu zahlen hatte, enthaftet die Bank demnach nicht.
LG Hamburg vom 18.3.2009 Interessant ist insbesondere das Urteil des LG Hamburg vom 18.3.2009 (301 O 26/08). Nach Ansicht der Kammer genügt im Hinblick auf das Urteil des BGH vom 25.9.2007 (XI ZR 320/06) ein Anlageberater grundsätzlich seinen Hinweispflichten, „wenn die ihm versprochene Rückvergütung in dem Prospekt offengelegt wird. Der Prospekt muss hierfür einen nicht zur Irreführung geeigneten Hinweis enthalten, wobei es ausreicht, wenn die Rückvergütung als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung bezeichnet wird. Eine Aufklärung durch die Angaben in einem Prospekt erfolgt nur dann pflichtgemäß, wenn dieser so rechtzeitig vor Abgabe der Beitrittserklärung übergeben wurde, dass sich die Anleger mit seinem Inhalt vertraut machen konnten.“ Allerdings konnte die Beklagte die rechtzeitige Übergabe des Prospekts nicht nachweisen.
LG Hamburg vom 25.3.2009 Im Urteil des LG Hamburg vom 25.3.2009 (322 O 183/08) dagegen wird die Frage, ob die Verpflichtungen grundsätzlich durch Angaben im Prospekt erfüllt werden können oder nicht, letztlich offen gelassen. Das Landgericht kam zu der Auffassung, dass die konkreten Prospektangaben nicht zur Aufklärung genügen würden, da sich aus dem Prospekt nicht ergebe, dass die beklagte Bank Empfängerin der Rückvergütungen sei.
OLG Karlsruhe vom 3.3.2009 Das OLG Karlsruhe beurteilt die Entscheidung des BGH vom 25.9.2007 (XI ZR 320/06) etwas anders als das LG Hamburg. Nach Ansicht des OLG Karlsruhe mit Urteil vom 3.3.2009 (17 U 371/08) sind zwei verschiedenen Pflichten des Beraters auseinander zuhalten: Über Innenprovisionen ist der Anleger aufzuklären, weil diese keine Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen und deshalb auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und eine geringere Rentabilität der Anlage schließen lassen. Diese Aufklärungspflicht besteht daher nur bei überdurchschnittlich hohen Innenprovisionen, aber unabhängig davon, wer diese Provisionen erhält. Auf die ihr selbst zustehenden Rückvergütungen muss die beratende Bank dagegen schon deshalb hinweisen, weil sie einen Interessenskonflikt und damit die Gefahr begründen, dass die Anlage nicht allein im Kundeninteresse empfohlen wird. Letztlich lässt aber auch das Urteil des OLG Karlsruhe die Frage offen, ob die Aufklärungspflicht durch einen Hinweis im Beratungsgespräch auf die Prospektangaben zu den Vergütungen erfüllt werden kann.
Strenge Maßstäbe für „unverschuldeten Rechtsirrtum“ In allen drei Fällen sind die Gerichte von einem Verschulden der beklagten Bank ausgegangen. Die strengen Maßstäbe, die an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums anzulegen sind, seien vorliegend nicht erfüllt gewesen, da zum Zeitpunkt der Beratung in den Jahren 2001 bzw. 2002 und 2003 in der Literatur bereits verschiedene Auffassungen zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen über Rückvergütungen aufzuklären sei, vertreten worden seien.
6. Veranstaltungen
Weitere VGF Kompetenztage 2009 – aktualisierte Übersicht:
9. Juni 2009 - VGF Kompetenztag Leistungsbilanzen
3. September 2009 - VGF Kompetenztag Fremdfinanzierung
1. Oktober 2009 - VGF Kompetenztag Produktauswahl 2010
5. November 2009 - VGF Kompetenztag BaFin-Aufsicht
Die VGF Kompetenztage finden jeweils in Berlin statt. Aktuelle Informationen zu Terminen und Programmen finden Sie unter www.vgf-online.de/veranstaltungen.html
Ansprechpartnerin für die VGF-Kompetenztage ist Frau Daniela Haake: Telefon: 030/ 30 32 99 39 Impressum
Herausgeber:
V.i.S.d.P: RA Eric Romba, Hauptgeschäftsführer VGF
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